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editorial
Contratos y herramientas jurídicas de un modelo de franquicia
Una relación franquiciante-franquiciatario es un acuerdo legal; ambas partes tienen que estar plenamente conscientes de esto antes de entrar en cualquier trato. Tan es un acuerdo legal que la Ley de la Propiedad Industrial obliga a que exista un contrato de franquicia y que éste idealmente se inscriba ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, IMPI, para que surta efecto ante terceros.

Sin embargo, este contrato no es el único documento legal de un modelo de franquicia, como veremos a continuación.

Para simplificar su explicación, normalmente los diferentes documentos se dividen en tres categorías: precontractuales, contractuales y formatos varios.

Dentro de precontractuales incluiremos todo documento que se tenga que firmar o revisar previo a la firma del contrato de franquicia. Dentro de los contractuales incluiremos tanto el contrato de franquicia como sus anexos y otros contratos complementarios. Finalmente, como parte de los formatos varios incluiremos documentos que no son contratos tal cual, pero que sirven como constancias de hechos, pagos u otros.

Como ya te imaginarás, la recomendación siempre será que los contratos sean realizados por expertos en franquicias. A veces las personas buscan hacer los contratos en base a machotes que se encuentran por Internet o copiando los contratos de otra franquicia, lo cual es un grave error que terminará seguramente costando muy caro. También es común que abogados mercantiles, notarios, corredores o incluso contadores se ofrezcan a hacer los contratos. De nuevo, otro error grave; al no tener experiencia práctica en franquicias, los contratos podrán estar bien legalmente hablando, pero carecerán de sentido común y relevancia en el día a día; la mayoría de las veces no lograrán prevenir o resolver situaciones reales que suceden en la relación franquiciante-franquiciatario.

Hecha esta recomendación, entremos en detalle:

Herramientas jurídicas precontractuales

Circular Oferta de Franquicia (COF)

En el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial se menciona que "quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, por lo menos con treinta días previos a la celebración del contrato respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley."

Luego, en el artículo 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial, se hace mención de la información específica que se deberá presentar al franquiciatario.

El documento en el cual se plasma toda esta información se conoce en la práctica como Circular Oferta de Franquicia o COF. En Estados Unidos, se le conoce como Franchise Disclosure Document o FDD.

Como verás, presentarlo en tiempo y forma es requisito legal en México, tanto así que si no lo haces, un franquiciatario tiene hasta un año para exigir la nulidad del contrato de franquicia y demandar el pago de daños y perjuicios si el documento no se presenta o contiene información falsa. Después del año podrá demandar nulidad del contrato, pero ya no pago de daños y perjuicios.

Carta de intención

Una carta de intención es precisamente eso: un documento en el que las partes manifiestan su intención de llevar a cabo una operación de otorgamiento-adquisición (por no decir compra-venta) de franquicia. Por una parte, el franquiciante declara que acepta al franquiciatario prospecto como candidato viable para otorgarle una franquicia, si bien faltaría definir cosas para su aprobación final. Por otra parte, el franquiciatario declara su interés en la franquicia y su intención de adquirirla, de nuevo pendiente de un último análisis.

Según como sea redactado, puede reflejar diferentes niveles de compromiso de llevar a cabo la operación. Típicamente, no será obligatorio para ninguna de las partes el hacerlo, pero de no realizarse sí pueden existir implicaciones para franquiciante y/o franquiciatario prospecto.

Por ejemplo, típicamente a la firma de la carta de intención, el franquiciatario debe realizar un pago inicial que se abonará hacia la cuota inicial de franquicia si se cierra la operación; al pago se le conoce en la práctica como "cuota de seriedad". Este pago es utilizado por el franquiciante para hacer una investigación más a fondo del candidato y concluir su proceso de otorgamiento. Si no se aprueba al candidato o el candidato se retracta de su intención de adquisición de la franquicia, puede que este pago no sea devuelto al prospecto, ya sea solo en un porcentaje o en su totalidad.

Convenio de confidencialidad

Previo a la firma del contrato de franquicia puede existir mucha información confidencial de la empresa como datos financieros, procesos operativos, etcétera que se deba compartir con el prospecto para explicar el modelo de franquicia con la finalidad de que pueda tomar una mejor decisión. Para proteger el que esta información no sea compartida con terceros, típicamente el franquiciatario prospecto deberá firmar un acuerdo de confidencialidad que deberá respetar.

¿Qué pasa si no se respeta? La ley contempla que a quien revele a un tercero un secreto industrial sin consentimiento de su titular, se le impondrá de dos a seis años de prisión y una multa por el importe de cien a diez mil días de salario mínimo.

Herramientas jurídicas contractuales

Contrato de franquicia

La Ley de la Propiedad Industrial aclara en su artículo 142 Bis que deberá existir un contrato por escrito y que deberá contener cierta información mínima requerida. Así mismo, el contrato deberá ser inscrito ante el IMPI para que tenga efecto ante terceros.

Recordemos que una franquicia es un acuerdo legal, por lo cual el contrato debe elaborarse correctamente. Sin embargo, el objetivo de otorgar/adquirir una franquicia no es de aprovecharse de la otra parte, sino de tener una relación de mutuo beneficio, por lo cual el contrato debe ser balanceado entre las partes y estar redactado de la manera más práctica posible para que se comprendan los alcances de los derechos y obligaciones.

Dicho esto, en la práctica es perfectamente común que el contrato tenga más protecciones hacia el franquiciante que hacia el franquiciatario. Sí, el franquiciatario estará aportando capital y tiempo y deberá estar protegido. Sin embargo, el franquiciante está poniendo todas las bases para que el negocio tenga éxito y una afectación a su propiedad industrial o a cualquier otra parte de su negocio representa problemas más grandes al tener relación con múltiples franquiciatarios.

En resumen, un franquiciatario deberá estar consciente de la importancia de la protección de su franquiciante, lo cual se refleja normalmente en el contrato, pero el franquiciante también deberá estar consciente que no puede estar todo cargado a su lado o el franquiciatario terminará quebrando y eso también es indeseable.

Anexos al contrato de franquicia

No detallaré en qué consiste cada anexo simplemente porque cada franquicia puede tener diferentes contratos anexos, pero mencionaré los más típicos. Ten en mente que el contenido de estos contratos anexos muchas veces puede incluirse dentro del mismo contrato de franquicia, por lo que no siempre se maneja como anexo.

Los anexos más comunes de un contrato de franquicia son la licencia de uso de marca, el de la definición del territorio autorizado para la explotación de la franquicia, el de proveeduría (no solo la obligatoria del franquiciante, sino también otros proveedores, marcas o productos obligatorios, autorizados o libres) y el de comodato (de manuales y cualquier otra cosa que aplique).

De nuevo, pueden existir otros de acuerdo a las características de la empresa. Por ejemplo, si al franquiciatario se le pagará por comisión después de que toda la venta bruta haya ingresado primero al franquiciante, quizá se elaborará un contrato de agencia comercial o de comisión mercantil.

Formatos varios

De otros formatos legales que pueden redactarse, los más básicos son las constancias de cumplimientos o incumplimientos de obligaciones. Ejemplos de esto son constancia de pagos de regalías, constancias de entrega de manuales, constancias de cumplimiento de capacitación, constancias de incumplimientos operativos del franquiciatario, entre otros.

Conclusiones

Absolutamente indispensable que un consultor experto en franquicias se encargue de redactar los contratos de tu modelo de franquicia. No caigas en la tentación de hacerlos con cualquier abogado, notario, corredor o lo que sea que en verdad no sepa de las situaciones reales que se viven en el día a día de una relación franquiciante-franquiciatario, y mucho menos intentes hacerlos por tu propia cuenta en base a machotes o copias de otros contratos.

Ahora que conoces en qué consisten las herramientas jurídicas básicas de un modelo de franquicia en México, podemos continuar con la parte emocionante: la difusión y comercialización de la franquicia.

Andrés Fausto
Director General
FranquiciasEn

Sobre el autor:

Andrés Fausto tiene una amplia experiencia en el ramo de franquicias en México, en el cual ha estado involucrado desde el 2008. Su experiencia incluye todas las etapas posibles: como prospecto inversionista, franquiciatario, directivo en una empresa franquiciante internacional y proveedor de servicios para el ramo.

Andrés es Director General y propietario de FranquiciasEn®, empresa proveedora de servicios de consultoría, publicidad, comercialización y asesoría a inversionistas para el ramo de franquicias en México y otros países. FranquiciasEn® es también propietaria de FranquiciasEn.MX, uno de los principales portales de franquicias en México.

Andrés también es Director General y propietario de Bambú Inversiones®, empresa que se dedica a conseguir capital de inversionistas para llevar a cabo proyectos de franquicias de pequeñas y medianas empresas mexicanas exitosas. De esta manera, se ayuda a las empresas a franquiciar de una manera más rápida y mejor, a los inversionistas a recibir excelentes ingresos pasivos y a la sociedad en general a través de la generación de empleos y riqueza.

Finalmente, es también Director General y propietario de Márcalo, empresa dedicada a asesoría sobre cuestiones de propiedad industrial e intelectual como registro de marcas, slogans, derechos de autor, modelos de utilidad o patentes, así como protección de secreto industrial, licencias de uso, asesoría jurídica, entre otros servicios.
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