En el artículo sobre qué es una franquicia y cuáles son sus requisitos legales mencioné que el más elemental de todos es que exista una licencia de uso de la marca otorgada al franquiciatario por el franquiciante.

Sin embargo, imagina que las frases más famosas de cualquiera de las marcas franquiciantes más grandes del mundo como McDonald’s, Subway, etcétera pudieran ser utilizadas libremente por otros, o que pudieras intentar confundir al mercado al utilizar solo los arcos dorados o solo el símbolo de Starbucks sin las letras.

¿A qué voy con esto? A que solo proteger la marca principal no es suficiente. Para que un modelo de franquicia esté bien protegido y mantenga su ventaja competitiva debe hacer una revisión completa y exhaustiva de su protección, y esa revisión es el dictamen de la propiedad industrial e intelectual.

La propiedad industrial e intelectual

Primero que nada, ¿qué es la propiedad industrial e intelectual? Empecemos por aclarar si existe diferencia entre una y otra.

Pensemos por ahora solo en términos prácticos, no legales. Para muchos, propiedad industrial y propiedad intelectual son lo mismo y usan los términos indistintamente, tanto en escritos formales como en su lenguaje diario. De hecho, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), agencia de la ONU especializada en el tema, utiliza "propiedad intelectual" como el término que abarca todos los distintos elementos.

Sin embargo, en la práctica me resulta más fácil pensar en que tienen definiciones diferentes. Te explico:

Como yo lo veo, la propiedad industrial en términos generales es el conjunto de elementos que distinguen a una empresa de otra y/o que le dan una ventaja competitiva, como sus marcas, slogans, patentes o secretos industriales. Por el otro lado, la propiedad intelectual tiene que ver con obras producto del pensamiento y de la creatividad y no forzosamente distinguen a una empresa de otra o le dan una ventaja competitiva, como pueden ser escritos, fotografías, videos, música, etcétera.

¿Por qué tanta confusión entre los términos? Quizá porque en México llegamos tarde a la fiesta; la primera patente en todo el mundo se concedió en Italia mediante el Estatuto de Venecia en 1474 y la primera en América en Estados Unidos en 1641, mientras que en México fue hasta 1832 que tuvimos una ley sobre patentes.

La verdad no sé por qué tanta confusión, pero la distinción entre los términos me ha resultado muy útil. La verdad también es que no importa pues la confusión es tan generalizada que cuando alguien habla de una sabes que puede estar hablando de la otra y no hay problema.

Sea cual sea el término que utilices, estarás en lo correcto, pero consideré vale la pena que conozcas mi interpretación.

El dictamen de propiedad industrial e intelectual

Como platiqué, el objetivo del dictamen de propiedad industrial e intelectual es detectar todas las acciones necesarias para proteger dicha propiedad de mejor manera a fin de fortalecer nuestro modelo de franquicia y nuestra ventaja competitiva.

Lo primero que se debe hacer es analizar el modelo de franquicia para detectar cualquier posible marca, slogan (llamado "aviso comercial" en propiedad industrial), secreto industrial, modelo de utilidad, derecho de autor, etcétera que pueda existir en el negocio, tenga o no algún nivel de protección vigente, y que vaya a ser licenciado a los franquiciatarios.

¿Dónde podemos detectar estos elementos? En el diseño y decoración de las unidades, en los materiales comerciales y publicitarios, en los procesos operativos, en los planes que tengamos de nuevos productos o servicios, etcétera.

Esta parte la puedes hacer tú mismo, pero serán los ojos y el criterio de un consultor en franquicias o propiedad industrial los que podrían hacer un mucho mejor trabajo.

Una vez que detectamos todos los elementos, investigamos la protección actual con la que cuenta. La gran mayoría seguramente no tendrá ningún nivel de protección, mientras que quizá alguna marca o slogan sí pudiera ya tener un registro concedido o por lo menos estar en proceso de registro.

Cuando hablo de investigar la protección actual me refiero a confirmar si el diseño de una marca registrada se está utilizando (por ejemplo, a veces se hace un cambio en el logotipo y no se tiene el registro para el nuevo diseño, solo para el nombre), que no falten productos o servicios por mencionar en la descripción, etcétera.

¿Cómo se hace esta investigación? Se utilizan diferentes herramientas provistas por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) o el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR).

De nuevo, tú puedes hacer esto directamente, pero un consultor con más experiencia podrá saber exactamente qué buscar en la protección actual de tu propiedad industrial e intelectual para saber qué se debe hacer.

Paso siguiente, necesitamos realizar investigaciones sobre la viabilidad de proteger la propiedad industrial e intelectual que detectamos y para la cual no existe ningún tipo de protección vigente.

Otra vez, tú puedes hacer esto, pero la realidad es que es más complicado de lo que parece. Por algún motivo que no comprendo, el IMPI promueve que las personas realicen sus propias búsquedas y tramiten sus propios registros con asesoría mínima. Manda representantes a todos los rincones del país para "asesorar" a quienes buscan registrar su propiedad industrial. Sin embargo, esta asesoría es muy deficiente. Muchas veces las personas que llevan no tienen la experiencia suficiente y/o por volumen de trabajo le instruyen a la persona qué hacer, pero no los ayudan a hacerlo, e incluso muchas veces ofrecen instrucciones "de cajón" que no se ajustan a los requerimientos específicos de ese trámite en particular.

Esto resulta en una cantidad impresionante de trámites que terminan rechazados por cosas tan tontas como llenar mal el formato, no seleccionar correctamente la clase de una marca o simplemente por intentar el registro de marcas que nunca iban a ser aprobadas por no cumplir los requerimientos legales.

De verdad, demasiadas son las veces que me ha tocado asesorar a personas con problemas con su propiedad industrial que primero buscaron hacer los trámites por su propia cuenta y terminan haciendo algo mal. Lo peor es que a veces no hay forma de deshacer el error y puede causar complicaciones para la empresa. Por este motivo, a pesar de que pudieras hacerlo tú mismo, te pido que mejor te apoyes de un consultor de franquicias o propiedad industrial.

Después de analizar la viabilidad de registro para toda la propiedad industrial e intelectual que detectaste se utilizará en el modelo de franquicia, sigue buscar cualquier otro elemento que aplique para el negocio en general pero que no necesite licenciarse a un franquiciatario, y de nuevo analizar la viabilidad de su protección.

Por último, se deberán definir las acciones específicas a realizar y el orden en que deben hacerse, de tal forma que te sea lo más fácil posible obtener la protección que necesitas.

Todo esto debe no solo hacerse, sino documentarse. Esto permitirá que puedas revisarlo más fácilmente y que, si llegas a necesitar algo más adelante, entiendas qué fue lo que se decidió y por qué.

En una propuesta de servicio para un desarrollo integral de un modelo de franquicia, el dictamen de propiedad industrial e intelectual suele ser el concepto más económico de todos. Sin embargo, que esto no te engañe, es probablemente el concepto más importante pues sin marcas y otros elementos que se licencien al franquiciatario no es posible franquiciar el negocio y todo lo demás que se trabaje no tendrá sentido.

Conclusiones

Así pues, el plan de franquicia, el análisis financiero y el dictamen de propiedad industrial e intelectual conforman la primera etapa del proceso de franquiciar, la etapa estratégica. Una vez terminados, conocemos exactamente cómo es el modelo de franquicia y podemos empezar a formarlo en la etapa siguiente, la etapa de estructuración, donde trabajaremos en hacer los manuales y contratos, así como las herramientas comerciales y de selección de franquiciatarios y ubicaciones. Estos conceptos son los temas de los siguientes artículos.

Andrés Fausto
Director General
FranquiciasEn